本文转自微信公众号“青年记者杂志”，作者/秦长森。
本文首发于青年记者，微信号：qnjzbj。
数字时代，良性的竞价排名不仅能够帮助企业提升经营品质，增加营收效益，还能促进整个社会的经济发展。然而，一些恶意竞价排名不断扰乱市场经济秩序，甚至侵犯消费者的合法权益。随着社会的数字化发展，恶意竞价排名的社会危害性更加凸显，但学界对于如何利用刑法手段规制恶意竞价排名行为的讨论相对较少。有鉴于此，本文拟从刑法规制的原因、根据与路径三个方面展开论述。
搜索引擎恶意竞价排名刑法规制的实践原因
刑法只能对严重侵害法益的行为进行规制。这意味着，若欲证立搜索引擎恶意竞价排名刑法规制的必要性，首先需要判断该类行为是否具有一定的社会危害性，然后分析该类行为是否具有刑法规制的必要。
（一）恶意竞价排名的社会危害性
数字时代，竞价排名成为企业扩大宣传、经营牟利的工具。为了获得不法利益，一些恶意竞价排名行为开始出现，并严重阻滞了社会经济的发展与公民权利的保障。
第一，恶意竞价排名会影响公众的信赖利益。因网络搜索的技术壁垒，竞价排名领域的信息不对称问题尤为严重，公众在信息搜索过程中被误导的风险较高。[1]基于思维惯性，人们常常认为搜索引擎检索的结果越靠前，产品的可信赖度就越高，但这往往是金钱干预竞价排名之后的结果，排名靠前的信息可能是不良企业为了获得不法利益而采取竞价排名进行的干扰。例如，在“魏则西事件”中，魏则西正是基于对百度搜索治疗方案的信任，选择了“排名第一位”的武警北京总队第二医院，最终由于治疗方法的错误导致贻误最佳治疗时机。[2]
第二，恶意竞价排名会导致滥用市场支配地位，扰乱市场秩序。众所周知，即便是知名企业，也需要一定的曝光度来吸引用户的注意。由于竞价排名能够为搜索引擎服务商牟利，当搜索引擎服务商的收入取决于竞价排名时，它也会通过人为地影响搜索结果中的排名来逼迫企业参与其中。[3]搜索引擎能够在一定程度上影响企业经营，倘若不对恶意竞价排名行为进行严格规制，便有可能放任搜索引擎对企业客户利益的侵害。
第三，恶意竞价排名为网络犯罪分子提供漏洞，存在纵容犯罪的风险。在裁判文书网上以“竞价排名”和“刑事案件”为关键词检索，截至2022年12月共发现28份判决书与竞价排名有关。譬如，在“沈某等犯诈骗罪一案”中，犯罪分子通过购买竞价排名，使事先制作的与国家正规招标网站名称相近的网站排在搜索引擎相关词检索的首位，最终诈骗数额近2万元。又如，在“余某等犯非法吸收公众存款罪一案”中，犯罪分子通过购买网站竞价排名等方式推广宣传线上理财平台网站，以承诺年化10%收益率为诱饵，吸引不特定公众购买线上理财产品，最终导致数千人上当受骗。可见，若不及时利用刑法规制恶意竞价排名行为，便会使竞价排名沦为网络犯罪的帮凶，这也足以说明竞价排名具有的潜在社会危害性。
（二）恶意竞价排名刑法规制的必要性
长期以来，我国主要通过民事及行政手段规制搜索引擎不法行为，前者往往通过侵权之诉保护法益，后者则是通过行政处罚保护法益。但无论是侵权责任的填平规则还是行政处罚的政府规制，都不能全面保护网络时代的法益。就侵权责任规制而言，大部分案例判决认为不应当苛求搜索引擎服务商过多的义务，否认搜索引擎竞价排名行为构成侵权。即便部分案例判决认定搜索引擎服务商承担帮助侵权责任，但侵权之诉的赔偿数额仅有几万元，与搜索引擎服务商牟取的高额暴利并不匹配。就行政规制而言，搜索引擎竞价排名的案件往往涉及多个部门共同管辖，这些部门之间的责任界限并不明晰，常常是媒体将一些事件曝光后，有关部门才会主动采取措施。从受害者的角度看，对强大的搜索引擎企业的忌惮导致他们怯于对搜索引擎公司追责，宁愿让直接侵权人承担责任，这也在无形中使得搜索引擎的行为更加放肆。因此，对于一些具有严重法益侵害性的恶意竞价排名，急需刑法的有效介入以保障各方主体的合法权益。
搜索引擎恶意竞价排名判断的理论依据
搜索引擎竞价排名的法律规制是一个横亘多法域间的理论命题。因此，判断一个行为是否属于恶意竞价排名，并根据法秩序统一性原则展开功能分析，便成为对搜索引擎竞价排名进行刑法规制的关键。
（一）竞价排名合法性判断标准的正面选择
实务界对搜索引擎竞价排名是否具有合法性的判断存在争议，其核心在于判断搜索引擎的行为是否属于侵权行为。换言之，倘若无法判定搜索引擎竞价排名的行为属于侵权行为，便不能认为竞价排名具有不法性，进而不能对其进行刑事归责。若认为搜索引擎竞价排名成立直接侵权，则需要判断其是否存在欺骗或者误导的行为；若认为搜索引擎成立帮助侵权或共同侵权，则需要判断搜索引擎是否具有安全审查的能力以及安全审查的义务。
就直接侵权而言，以“港益公司诉谷翔公司案”为例，绿岛风公司发现在谷翔公司的搜索引擎中输入“绿岛风”后，结果显示“赞助商链接，绿岛风——第三电器厂”，点击却进入了广州市第三电器厂的网站，而后者生产的主要产品与原告相同并存在竞争关系。[4]嗣后，绿岛风公司将第三电器厂与谷翔公司作为共同被告提起侵权之诉，认为两者构成共同侵权。一审法院认为：“被告第三电器厂的侵权行为成立，但谷翔公司作为搜索引擎服务商，不能编辑、控制第三电器厂的内容，且在诉讼过程中已经采取了必要措施阻止侵权行为的继续，并不存在欺骗或者误导的行为，不构成共同侵权。”然而，二审法院认为：“谷翔公司在客观上对第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助，应当成立帮助侵权。”由此可知，当出现企业客户因竞价排名侵犯他人合法权益时，法院一般不会判定搜索引擎服务商承担直接侵权责任，但如何判断其行为是否属于帮助侵权，司法实务的见解也尚未一致。
在“大众搬场诉百度商标侵权案”中，法院认为百度作为“竞价排名”业务的经营者对竞价排名的注册用户明显存在侵犯他人权益的行为未尽合理的注意义务，主观上存在共同过错，客观上给大众搬场公司造成了损失，故构成共同侵权。[5]而在“美讯商标案”中，法院则认为：“除对明显违反国家法律法规规定的内容应主动排除外，搜索引擎服务商对于企业客户选择使用的关键词不负有主动、全面、事先审查的义务。”在笔者看来，两者的观点均不符合数字时代法律对科技规制的需求。具言之，前者并未提供注意义务的边界，导致对搜索引擎竞价排名的刑事归责较为模糊，属于重刑轻民的传统法制模式，[6]后者虽可将刑法限定在较小的范围内，却造成了“刑法无能论”的局面，并不利于全面保护法益。基于此，笔者建议只能在食品、药品等人身依附性强的领域，认可搜索引擎负有较高的安全审查能力与义务。在此基础上，一旦发生侵犯法益的危害后果，便可认为搜索引擎竞价排名业务经营者尚未尽到合理的注意义务，属于恶意竞价排名，具有不法性。
（二）竞价排名违法性反面排除事由的讨论
当下，竞价排名服务模式基本获得了社会的认可，若竞价排名满足相应的合法性抗辩事由，便不能冒进地以刑法来进行规制。事实上，学界对于搜索引擎责任排除事由的讨论主要存在于“技术中立原则”与“避风港原则”两个方面，但在笔者看来，两者都无法成为证立竞价排名合法性的抗辩事由。
其中，技术中立是1984年美国最高法院在环球电影公司诉索尼公司案中确立的一个法律原则。根据该原则，如果产品可能被用于合法的、不受争议的用途，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。[7]但在笔者看来，技术中立性原则并不能成为搜索引擎恶意竞价排名违法性的排除依据。这主要在于，虽然技术本身并无价值偏好，并且在绝大多数情形下对社会的发展有益，但技术本身也容易成为犯罪分子利用的工具，一些外观上看似与犯罪无关的技术行为，在数字化时代完全可能异化成为犯罪。因此，技术中立原则是否能够阻止搜索引擎服务商的责任还面临着较大质疑。更何况，数字时代的搜索引擎对于信息的传播具有更大的促进作用，已不能与纸质媒体时代的信息传播同日而语，无视搜索引擎竞价排名对正犯行为的促进，就无法有效应对现阶段的网络犯罪。而避风港原则正面临着同样的问题，根据该原则的要求，若网络服务提供商既不参与用户的版权保护活动，也不知用户上传的行为属于侵权行为，便可进行免责。但避风港原则并不适用搜索引擎竞价排名的免责的情形，原因是该原则要求网络服务提供者只有存在对侵权行为不知情，且未因为侵权行为获得利益时才能免除侵权责任。然而，实务中的情况则是搜索引擎不仅在主观上对企业客户的不法行为存在明知或者应知，而且利用了竞价排名服务获得了高额的报酬。这种对自然搜索结果进行人工干预的行为，使竞价排名服务提供商与原告具有紧密性，理应承担较之其他网络服务提供者更高的审查义务。
搜索引擎恶意竞价排名刑法规制的方案
在刑事法维度对一个行为进行规制，必须判断该行为的法律属性及其侵犯的保护法益，并根据法益侵害的不同适用不同的罪名。
（一）恶意竞价排名行为的法律性质
现阶段，理论界与实务界对竞价排名服务性质的认定存在着两种对立的观点。观点一认为，竞价排名行为具有有偿性、媒介性等特点，符合广告的本质特征。[8]观点二认为，竞价排名服务属于信息检索服务，竞价排名服务提供者属于互联网信息服务提供者。[9]在笔者看来，两种观点都具有一定的合理性。
就前者而言，根据我国广告法第二条第1款的有关规定可知，广告行为主要是一种通过一定的媒介推销自己商品的行为。就搜索引擎竞价排名而言，其目的是促进企业经营信息更广泛地在互联网中传播，通过竞价排名的商业模式，企业可以实现对商品的间接介绍。因而可以将参与竞价排名的企业当作商品经营者，将搜索引擎理解为广告服务提供者。此外，根据2016年《互联网广告管理暂行办法》第三条的有关规定：“互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”所以也可认为，搜索引擎竞价排名中的内容属于通过互联网媒介，间接推销商品的商业广告。就后者而言，搜索引擎存在的目的就是为用户提供检索服务，搜索引擎竞价排名也应当属于信息检索服务。在Web3.0时代，信息呈现出了不同的样态，表达出了不同的利益，如个人信息法益、数据安全法益以及隐私权法益等，信息概念的外延也随即更加广阔。可以认为，搜索引擎竞价排名的信息也应属于信息的范畴。正如有学者认为，搜索引擎竞价排名的商业模式实际是利用其对信息检索技术的掌控来帮助企业客户发布广告。[10]既然如此，搜索引擎竞价排名理应属于信息检索服务中的一种。
（二）恶意竞价排名刑法规制的具体路径
结合搜索引擎竞价排名的法律属性及其与企业客户的关系，对恶意竞价排名的刑法规制便主要可以共犯路径与正犯路径展开。就共犯路径而言，若竞价排名用户涉嫌虚假广告、电信诈骗、侵犯知识产权等犯罪，且搜索引擎在明知客户构成犯罪的前提下仍为其提供服务，则搜索引擎可能被认定为相应罪名的共犯；另一种路径则是通过正犯的路径，依据搜索引擎行为外观可能侵犯的法益进行实质性的刑法评价。
首先，根据竞价排名的互联网广告本质，结合相关行为的法益侵害性评价为虚假广告罪。需要说明的是，虚假广告罪属于典型的行政犯，只有竞价排名行为既具有行政违法性又具有刑事违法性时，才有构成该罪的可能。由于我国广告法第二章全面规定了广告的内容准则，并设定了诸如“内容审查”“查阅证明文件”等诸多法律义务，若搜索引擎服务商不履行或者不恰当履行法律规定的审查义务，无视企业客户的要求，通过竞价排名使虚假广告置于搜索引擎中更为显著的位置，便可认为搜索引擎服务商违反了国家的规定且对虚假广告罪的法益造成了侵害。如果满足司法解释关于该罪情节严重的标准，便有可能与广告主一起构成虚假广告罪的共犯。此外，广告本身也具有一定的宣传属性，只有在利用竞价排名进行宣传的产品超过了社会的容忍界限时，才能认定为虚假广告。[11]
其次，根据搜索引擎服务商的信息检索服务提供者本质，在其不履行法律、法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施后仍拒不改正，在造成严重后果或者情节严重时，考虑追究拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑事责任。值得说明的是，基于搜索引擎信息检索服务的商业模式，只有在其没有在事前对检索的关键词进行核查或者事后没有及时采取措施对相关的信息进行删除时，才可认为符合该罪“信息网络安全管理义务”的规范目的。
最后，根据竞价排名服务的行为特征，根据刑法第二百八十七条之二的规定可知，在搜索引擎服务商明知企业利用竞价排名实施电信网络诈骗或者侵犯知识产权的行为，仍为其提供推广行为时，有可能构成帮助网络信息犯罪活动罪。
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（作者为东南大学法学院博士研究生，东南大学网络安全法治研究中心特约研究人员）
【文章刊于《青年记者》2023年第16期】
本文引用格式参考：
秦长森.搜索引擎恶意竞价排名的刑法规制[J].青年记者,2023(16):95-97.
