本文来自微信公众号“学习时报”，作者/高雅文。
当前，随着信息技术的发展，街拍、“晒生活”成了很多人的喜好，AI换脸、PS等图像处理技术日新月异，加上信息传播速度空前，一张图片、一个视频可以迅速火遍全网。与此同时，利用信息网络侵害肖像权的案件急速攀升，维护肖像权的挑战和难度也不断增大。如何认识和维护肖像权、如何合理使用肖像，是与我们个人权利保护息息相关的问题。
为加强肖像权保护，民法典人格权编以专章系统地规定了肖像权相关内容，提出了许多具有创新性的规则。一方面，法律明确规定“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。因此，法律所保护的肖像不限于自然人的面部特征或五官，任何具有指向性或可识别性的外部形象，包括体态、背影、漫画形象甚至是身体的局部，只要具有可识别性，足以联系到特定的肖像权人，都可以归属于法律意义上的肖像范畴。除法律另有规定外，未经肖像权人同意，即使没有营利目的和主观恶意，也不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行等方式使用或公开肖像权人的肖像。因此，转发已经公开在网络上的照片一般不构成侵权，但如果未经同意将他人朋友圈发布的或尚未发布的照片公开于网络上，也可能侵犯他人肖像权。尤其在AI换脸、PS等图像处理技术引发的肖像权侵权纠纷频发的背景下，民法典扩张了侵犯肖像权的行为方式，强调不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人肖像权，对数字时代的肖像权保护提供了强有力的法律保障。另一方面，法律还划定了合理使用他人肖像的边界，如为个人学习、欣赏、教学或科研在必要范围内使用肖像，为实施新闻报道、国家机关依法履行职责、为展示特定公共环境以及为维护公共利益或肖像权人的合法权益而制作、使用、公开肖像权人的肖像，不属于侵权行为。因此，如果为了展示风土人情或拍照留念，误将他人拍到，没有刻意对特定第三人进行拍摄，且事后只在有限的私人范围内发布，一般不构成侵权。
总体来说，民法典关于肖像权的规定较为完整，但现实中，当肖像权被侵害时，维权的难度依然非常大，这主要是基于以下原因。
首先，当前民法典关于肖像权的规定多为赋权型条款，在具体落实和法律适用中仍有许多问题有待进一步探讨。例如，关于肖像可识别性的判断标准，是否应当区分公众人物与普通人？公众人物的曝光率与知名度使其较容易被识别，而普通人被识别的难度就更大一些。又如，根据法律规定，当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同。这里的“正当理由”应如何认定，如何证明被诉侵权行为的使用能够识别出肖像权人身份等，这些依然是现实中面临的难题。
其次，侵权人被诉概率低、权利人诉讼成本高，这加剧了维权的难度。在法理上，肖像权属于民事权利，肖像权人被侵权后虽然可以通过民事诉讼的方式，要求侵权者承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，例如未经同意拍摄、传播与肖像相关的照片或视频，权利人可以要求停止侵害、删除已发布的信息；被限制行使自己的肖像权时，可以要求排除妨害、消除危险；在肖像被丑化、污损时，可以要求行为人消除影响、赔礼道歉，必要时可以主张精神损害赔偿。但根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，权利人往往很难举出能够决定胜诉的确凿证据。数字化背景下，侵权人通过对权利人肖像的制作、修改、使用更为方便快捷，达到传播目的后，只要迅速删除信息，相关证据往往难以寻找和保存。即使维权成功，所得收益与付出也可能极不匹配。如此，既让一些肖像权人因举证困难和维权收益低而不敢轻言维权，也助长了侵权者因违法成本低而侵犯他人肖像权的“底气”。这是侵犯他人肖像权不法行为长期难以禁止的关键所在，亟待引起重视。
一是完善举证规则，提高肖像侵权违法成本。通过制定相关配套法规或出台司法解释的方式，对民法典的规则加以细化，设立“举证责任倒置”和惩罚性赔偿制度。通过这样的方式，调动肖像权人的维权积极性，并使那些试图侵犯他人肖像权的人在严重法律后果的警示下知敬畏、存戒惧、守底线。
二是明确各方责任。平台在技术能力所及范围内，要对网络用户上传的照片进行事前审查，并对用户上传涉及他人权利的照片的合规性进行提示。平台接到权利人遭到侵权的通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施，防止损害的扩大。目前，很多平台已经有了侵害权益的举报入口，应充分利用技术手段加强监管，承担必要的注意义务，及时采取必要措施阻止侵权行为继续扩大。
三是树立尊重和保护肖像权的意识。社会公众在生活中应充分了解可能触犯肖像权的行为，对于容易触碰肖像权保护“红线”的行为，尽可能规避侵权风险。拍摄者应当注意合理使用的范围，不要随意拍摄他人肖像，公开转发、传播涉及他人肖像的照片、视频时也应取得同意，避免侵害他人肖像权甚至是隐私权；社会公众应当树立尊重他人基本权利的意识，充分认识到未经肖像权人许可，制作、使用、公开他人肖像，可能承担侵害肖像权的法律风险。对于符合自身需求，以营利为目的使用他人肖像时，应当与肖像权人签署相关协议，并留存相应证据，拿起法律武器依法维权。
